论宪法监督司法化据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。一、宪法监督司法化的概念及其当代发展趋（一）宪法监督司法化的概念关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。宪法监督司法化发展态势，主要显示为宪法监督司法化发展的上升势头，包括司法审查、宪法法院、宪政院等司法性或半司法性的宪法监督体制。这种上升势头大致表现在三个方面：一是适用范围广泛。在当今世界各国，无论是发达国家，还是欠发达或是发展中国家，已经有越来越多的国家启用了司法性的宪法监督制度，尽管司法审查制度与宪法法院制度之间有很大的区别，但殊途同归，已经分别为许多国家所采用。如美国首创的司法审查制度，不仅在美国已经成为宪政中一个极为重要的制度，而且在世界上也有着广泛的影响。据不完全统计，现在世界上至少有64个国家实行这种司法审查制度，特别是在地缘政治受到美国影响较大的中南美洲，基本上都采行这种制度。再如奥地利首创的宪法法院，在第二次世界大战以后，许多欧洲国家相继效仿，现在更是广泛地扩散到全世界，即使是在社会制度改变后的原苏联、东欧地区，设立宪法法院也成为转型后国家的新生政权的标志之一。当前，不管政治、法律界以及学术界对宪法监督司法化的认识和态度有多大的差异，也不论有多少人对此持怀疑和批评的态度，但宪法监督司法化在现实中的生成和发展，确是一个不争的事实，并且正处在上升的势头，方兴未艾。为什么会出现这种局面？很明显地，背后存在着其赖以产生和发展的价值支持。换言之，正是因为人们认为对宪法实施进行司法化的监督是有价值的，所以才不遗余力地予以尝试或者厉行。二百多年来，特别是近五十多年来的宪政经验也证明它确实是具有很高的、综合的价值，人们认为为其付出是值得的。在政治和法律方面没有价值的事务，在历史上终究是站不住脚的。然而，宪法监督司法化的价值究竟是什么？这是需要仔细分析才能确认的。惟其在理性和情志上明确了宪法监督司法化的价值，才有可能真正从心理上唤起人们对这些价值的欲求和渴望，宪法监督司法化也才可能真正走向被人类理性和情志所指引的正常发展之路，从而有效地避免游移不定、盲从或随意取舍。大体说来，人们对宪法监督司法化的价值预期至少应当包括功利价值、转移价值、正义价值、透明价值、效力价值、亲民价值和崇信价值。（一）司法资源的最大化利用——功利价司法资源的最大化利用，对于一个社会和国家来说，首先具有明显的功利价值。所谓“功利价值”，至少包含两层意思。一是就美国式的司法审查体制来说，它无需另建新的政府机构，只是利用本来就有的国家权力结构中的司法机关，扩大其权力，赋予其审查法律、行政决定等是否符合宪法的权能就可以了，这对于社会和国家来说，节约了大量的人力、物力和财力，是一个显然的、直接的功利价值。二是指司法权能的充分利用。传统的司法权能无非是以国家的名义惩罚罪犯、裁决民商事纠纷。相对于担负繁重立法任务的立法机关以及担负繁重行政任务、日理万机的执行（行政）机关来说，司法机关不仅在规模上要小得多，而且其职能也比较单一，因此，传统上一般认为司法权是国家三权中最弱的。如果将其职能加以扩大，即便像欧洲那样，另外组建宪法法院或宪政院之类的机构，虽不免在人力、物力、财力等方面有所付出，但对于本来就处于弱势的司法权来说，还是进一步挖掘了其潜力，做到了“权尽所用”。从权力的性能来说，这种扩大或增容也应当被看作是一种功利价值的实现。从最普遍的意义上说，转移价值一向受到重视。例如，在心理方面当一个人的心理或情绪处于盛怒之中，激动的情绪难以克制的时候，假如他还保留一定的理智，他就应当立即转移一下自己的注意力，通过关注其他的事物而使自己愤怒的情绪得到缓解。他的亲朋好友，甚至心理医生也都会引导他这样做。在当今多发的抑郁症的治疗过程中，心理医生也会经常使用转移的治疗手段予以治疗。在政治方面，政治家们也惯常采用转移的方法，把公众甚至国际社会的注意力转移到其他方面，以减少人们对当前热点、难点问题的关注热情，以达到使有关问题得到冷处理，或者使自己摆脱困境的目的，例如，在2003年初由美英等国发动的对伊拉克的战争中，由于没有得到联合国的授权，同时造成了大量的平民伤亡和民用设施的严重毁损，激起了全球的反战热潮，在美英等国国内也爆发了大规模的反战示威。在这种情况下，美英军事当局甚至两国政府首脑都在大谈对伊人道主义援助问题、战后伊拉克重建问题，甚至中东和平进程以及巴勒斯坦建国问题。这些问题除了其本身的意义之外，更为重要的，或许就是为了转移国内公众和国际社会的注意力，使人们不至于过度关注战争的极端残酷性。不过，应当指出，政治上的转移并非全是正面价值的体现，有些甚至往往是负面的，是政治家们为了摆脱自己的困境而玩弄的政治把戏。无论怎么看，将一个社会和国家内的激烈的政治斗争通过转移成为法律辩论或法院裁决，都可以实现正面的、积极的价值目标。这不难理解，如果政治斗争得不到及时的处理，巨大的政治利益会驱动政治家们进行你死我活的残酷政治斗争，斗争的手段也会激化，甚至酿成流血的武装冲突。这类事例在人类的政治史上连绵不绝，即使在当代，在那些法治不发达的国度，政治派系之间、部族之间为了争夺国家政权，至今战火连连，多年不断。武装征战和杀戮不仅造成了大量的民众生命、财产的直接损失，还造成了当代世界令人头痛的成百万、上千万的难民潮，给国际社会的人道主义救助带来了巨大的负担和压力。这还是可见的损失，至于战乱给社会和国家带来的潜在危害更是难以估量和计算的。没有稳定，就没有和平的发展，社会和国家的进步更是无从谈起。即使是政治斗争没有发展到这种程度，其结果虽然可以分出高下、输赢，但赢家未必就能获得政治上的全赢，而输家同样未必在政治上全输。最终受到严重损害的，还是社会和国家整体的政治声誉、政治权威，甚至是政治信仰。中国在过去几十年间发生在政治高层中的“阶级斗争”、“路线斗争”，在今天看来，正好可以支持上述的分析和判断。需要说明的是，我们并不是一味地否认政治斗争的必要性，也并非一概地认为政治斗争一定会激化并造成严重的社会动荡和战祸，我们只是认为，政治斗争存在着产生消极后果的可能性；而且认为这种可能性是被无数事例证明极有可能发生的；更进而认为，一旦发生必然造成或轻或重、往往是重多轻少的弊害，我们倾向于认为如果有可能，应当尽量减少政治斗争所造成的社会和国家弊害；我们更倾向于认为，这种弊害甚至是完全可以避免的，只要找到解决政治问题和政治争议的恰当方式或途径，政治斗争的激烈程度是可以得到缓解或消融的。这种方式或途径之一，就是将政治斗争转换成为法律辩论，变成法官们在密室中讨论和裁决的过程，而社会各方面特别是政治家所需要做的，就是给予法官们充分的信赖、尊重和服从他们所做的裁决。这样做的结果，就可能是大事化小，甚至化干戈为玉帛了。不妨把美国2000年总统大选的争议看作是这种转移的成功范例。可以想见，两个候选人历尽千辛万苦，在即将到来的决定谁荣登总统宝座的关键时刻，只是因为计票上的误差而可能造成得票多者落选，或者得票少者当选的结果，不仅会使当事者本人，就是公众来说也是难以接受的。如果处理不好，此事完全有可能激化为政治骚乱，就像非洲一些国家为争夺总统宝座而大动干戈一样。但美国毕竟是一个宪法传统深厚、宪政发达的国家，通过及时启动司法对宪法的控制机制，由九名联邦最高法院的法官在法律辩论和投票裁决中，成功地化解了这一危机，使这一重大的政治争议既没有在争执过程中激化，也没有在日后引起轩然大波，社会各方面、国会的政治家们、甚至当事人之一的戈尔都平静地接受了联邦最高法院的裁决，除了媒体中少数好事者自发地进行对有争议的选票的人工统计的验证究竟谁得了多数选票之外，无人再提起异议，最终使这次看似剑拔弩张的总统竞选之争和美国少见的宪法危机，在美国联邦最高法院的法官辩论和5∶4的裁决中得到成功化解和消融。这一事例生动地体现了政治向法律转移的重大价值。正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于法律及其制度来说，正义更是具有长久而又深远的影响，并成为其最高的或根本的价值。在通常的情况下，许多法学家们都倾向于以正义的价值为出发点和归宿，来对待和评价法的体系或法律制度，而广大民众直至至今都在祈盼或呼唤法律正义以保护或实现他们的自由、平等、安全与秩序。可以肯定地认为，正义与法律之间存在着本质上的内在的密切联系，不妨将正义视为法律及其制度的内在生命力，而法律及其制度则使这种正义的生命力得以物化为可感知的生命肌体。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判断。它实际上是哲学家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚里士多德直到现代的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。学者们通过研究发现，法律从本质上来说，是秩序与正义的综合体。这是一个基本的结论。这种定性源于秩序与正义之间存在的密切关系。博登海默指出：“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。因此，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要程序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（翻译本原文为黑体字——笔者注）”[1]把法律视为正义的化身，长久以来已经成为人们根深蒂固的传统观念，而且历久弥坚，再无改易的可能，这就是为什么人在遭受冤屈或不公正的对待之后，人们总是祈盼和寻找法律支助的根本原因。然而，人们早已注意到，法律不仅为人们的社会行为设立了一个可资遵循的规范体系，而且还以国家的强力工具如法庭、监狱等作后盾，务使法律得到贯彻实施，这是法律的强制性所要求的，也是法律规范区别于其他社会规范的重要体现。为了保障法律这种特性的实现，人们早已懂得设立相应的司法机关以及司法人员的必要性和重要性，司法机制和司法系统因而成为整体法律机制和法律系统不可或缺、浑然一体的有机组成部分。虽然法律实施本身确实是一个庞杂的系统工程，但司法机制和系统在其中却具有至关重要的不可替代的地位和作用。可以说，没有司法机制和系统，法律就无法贯彻实施，而法律如果得不到贯彻实施，正如约翰·波内特主教于1554年在他的《政治权力短论》中所说的，还不如敲不响的钟。不过，无论人们对司法机制和司法系统的设计和运作在形式上多么不同，但都必须使之服从于法律所要实现的正义价值和目标，这是毫无疑义的。否则，司法机制和系统不仅达不到实现社会公正和法律正义的目的，而且还极易成为压迫人民、实行暴政的工具。这也就是人们总是对司法公正满怀期盼之情的根本原因。但是，人们的这种良好愿望并非总能如愿以偿，司法腐败在许多情况下总是存在，甚至严重蔓延。每遇这种情况，人们在对此表示失望、愤懑、无奈、抗争的过程中，法律及其制度本身的公信力必然严重下降或受损。无论如何，从长期的历史趋势来看，人们对实现司法公正从来都没有丧失过信心，并为此作出了不懈的努力。概括起来，这种努力大致在以下三个方面展开：一方面，在一个有组织的社会中，只要还在延用“法律”这一术语；或者只要用被称为法律的规则、标准或普遍性的原则来指导、规范私人的社会行为和官方的政治行为，就要求法院和法官按照对相同情形或极为相似的情形加以同等对待的正义要求，严格遵守法律所确立的一般规则和标准，完成司法的职能和任务。不允许法官对于运用同一规则，对于相似或近似的情形作出相同或相近的判决方面存在着严重分歧。法律规则的确定性构成对法官极有约束力的司法标准。这是任何一个可以称之为法律制度的司法机制所必不可少的因素。如果没有这种法律准则的指导和拘束，即便最公正的法官也难以公正、平等和不偏不倚地执法。然而，这只是问题的一个方面。在另一个方面，我们也必须看到，指导法官执行司法职能的，除了正式的法律、法规、法令或判例以外，还有以惯例和习惯或特