来源：律事通
现阶段，大众创业、万众创新，是新常态下经济发展的新引擎。在这样的大背景下，国内PE投资也呈现出爆发式增长，投资方与股东、实际控制人之间往往签订了各种类型的对赌协议，但国内PE投资很多合同条款包括对赌条款很多都是直接从国外移植，在中国相对严格的金融管制、司法制度以及不明确的成文法规范之下，投资双方如简单套用欧美市场的操作方式、忽略国内整体的法律框架下的条款设置，就会遭遇水土不服。
特别是在2013年，最高人民法院对国内首例PE对赌协议无效案件的判决结果原则上认可了对赌协议有效性的情况下，如何签订对赌协议成为国内PE投资最为关心的内容。那么，PE签署对赌协议应注意什么？
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应注意对赌对象的选择
根据最高法院判决的指导性意见，投资方与股东、实际控制人之间的对赌协议只要符合合同有效要件即可认定为有效。对赌协议涉及投资者与目标公司直接对赌时，就会因为违反相关法律规定而成为无效合同。因此，对赌对象的选择的对错与否成为对赌协议有效与否重要影响因素。投资者在约定对赌协议条款时，应当选择目标公司的股东、实际控制人作为对赌对象，以避免相关约定因为违反法律规定而被认定为无效的法律风险。
同时，为有效激励目标公司管理层，也可以选择管理层作为对赌对象。与目标公司管理层进行对赌的优点主要包括：可以有效规避相应的法律风险；对赌协议中约定的股权激励能够最大程度调动目标公司管理层的积极性，进而促使目标公司业绩水平和经营管理水平的全面提高，最终实现对赌双方的双赌双赢。现实中的许多成功对赌的案例也证明了该种选择的可行性。
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对赌条款设置应规范合理
对赌协议条款的设计对投融资双方的输赢起着至关重要的作用。因此，对赌协议签署的双方主体都应当谨慎设计对赌条款，在平等磋商的基础之上表达自身利益诉求、意思表示达成一致，从而最大限度发挥对赌协议的积极作用，最终实现对赌双方的双赌双赢的目标。
国外的一些创业风投机构曾经制定过较为规范的合同文本，但是，国内的该类合同缺乏权威部门或者机构的示范性指导。因此，国内企业在制定对赌协议时，往往缺乏有效的规范指引。同时，由于对赌协议本质上属于投融资双方利益博弈的结果，因此，在相应条款的制定阶段，双方应当在对目标公司的财务情况、负债情况进行合理的评价后来设置具体的触发事件及对赌各方的权利义务关系。例如，可以根据实际情况，约定触发事件发生后，采用固定金额补偿、股权转让等方式来补偿投资者的投资损失。
由于资本市场追求的往往是投资效益的最大化，因此，投资方在与融资方在签订业绩对赌协议时，往往奉行自身利益最大化原则而设立较高的业绩目标，业绩目标落空时就要求融资方提供相应的股权或现金补偿；同时，融资方为了顺利获得投资方的资金支持，往往会做出业绩目标过高的对赌协议承诺，而该承诺很有可能极大偏离自身实力水平，最终的结果就是约定的业绩目标不能实现。
同时，由于融资方业绩对赌完成与否与当时所处的国民经济整体大环境也存在很大关联。例如，部分高新技术产业领域的中小型融资企业因为处于产业领域的上升期，整个行业近几年发展较快，这些企业的管理层很有可能会对目标公司的业绩预测过高，对于企业发展前景及市场需求过分乐观。但是由于该类产业领域自身技术更新发展较快、淘汰率高，并且很容易受到大的市场环境的影响，因此，很有可能面临极大的外部经营风险。
因此，投融资双方在接受对赌协议的时候，应当充分考虑目标公司的管理层及所处的行业领域对抗宏观经济环境变化、行业经济周期转换以及对抗偶发事件的综合应对能力。同时，对赌协议约定的业绩目标应当尽量控制在相对较保守的区间范围内，比如，对赌协议中可以约定融资方可以同投资方协商缩短对赌时间来降低资本市场未来的不确定性风险，这种选择同时可以减轻融资企业的业绩负担进而保证目标公司管理层可以将更多精力放在企业长远战略目标的规划和各类保障性措施的实施方面。
投资方在签订对赌协议时，应当充分考虑其投资的目标公司在未来一段时间内可能会面临的来自外部经济环境以及内部经营管理的压力，相应的业绩指标的确定不应过于刚性。为保证自身利益的实现，应当将除了盈利水平之外一些柔性指标也作为考核的重要方面来写入对赌协议中去。例如，投资方可以将包括增加自身其他权利、增加投资补偿或者对管理层的某些权利进行限制在内的柔性考量因素写入对赌协议中。
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选择双向对赌模式
鉴于权利义务对等原则的考虑，对赌双方在拟定对赌协议内容时应当保证投融资双方的权利义务具有合理的对价，否则偏向某一方的协议条款很容易被误解为是对某一方的权利的过分保护而被认定为其他性质的约定。例如，在对赌协议第一案中，一审二审法院之所以否定了对赌协议的有效性在很大程度上是因为双方的对赌协议只约定了单方面的约定业绩目标落空时处罚，而不涉及约定业绩目标实现后的奖励，导致的结果就是对赌条款在外在形式上表现为显失公平。该条款在法院判决中曾经被认定为是一种保底条款，是对投资者一方利益的绝对保护，最终成为法院认定其为借贷协议的重要依据之一。
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设定对赌终止条款
在签订对赌合约时，投融资双方都应当考虑设置合理的对赌终止条款，即约定在特定事项发生或者合作主体一方出现特定行为的时候或者直接设定对赌协议有效期，一旦满足约定条件，则对赌协议自动终止。具体来讲，投融资双方应当结合合作目标、财务回报预期等考量因素，设定恰当的对赌协议终止条款来最大限度保护自身权益。
例如，投融资双方可以根据自身实际情况及对市场的判断情况设定对赌协议的有效期；企业面临公司上市、兼并重组等重大公司行为时，对赌协议双方可以宣告对赌协议终止。上述约定可以保证公司在根据实际情况进行重大公司变更行为时最大程度减少自身面对的外部阻力。这在许多现实案例中也得到了验证。另外，为了保证自身权益，投融资双方在签署对赌协议时也可以制定一方退出时的排他性条款。
例如，在国际资本市场比较常见的做法就是投资者将不法通过IPO或者协议转让获得收益的融资企业出售给其竞争对手或上下游企业。同时，为了有效防范境外投资机构的退出套现策略，应对投资机构退出的对赌约定设定切实有效的限制条款。具体而言，对赌协议中可以约定限制投资方向目标公司所处行业领域内的其他的竞争对手转让股份的条款,并根据这类情况做出相应的的违约条款设置。这种交易规则的设置可以有效约束交易方双方因为相关利益的转移而产生不必要的麻烦以及潜在的更大的纠纷。
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合理分散风险
投融资双方应当充分认识到对赌协议的签署可能带来的风险，并合理控制自身面临的风险，控制风险系数。为有效控制自身风险，投融资双方应当尽量选择与自身所处的领域一致或者具有较大的商务关联的行业、目标公司。在对目标公司及其所处的行业领域所面临的潜在风险缺乏有效了解的情况下，不应冒险进入到投融资实践中去。同时，在签署相应的合作协议时，应当合理延长投资合作的考察期限，为双方进行有效的沟通协调创造较为宽松的时间条件，尽量减少因为交易过程中存在的信息不对称情况对合作事项造成的不利影响。
另外，联合投资也可以成为交易方合理规避自身风险的有效措施。投资方通过联合其他投资机构主体共同进行投资对赌，不仅可以有效地分散自身投资无法获得补偿的风险，还可以引入合作伙伴、加强信息导入，弥补合作中的信息不对称的不利影响，使得投资决策更加具有合理性。同时，商业保险公司的引入也可以对投融资双方对赌协议的后续风险提供有效的保障。